EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: A PROPOSITO DEL CASO MANUEL LAJO
Por: Gustavo Gutiérrez Ticse PUCP
1.- Preliminar
La acción de inconstitucionalidad (denominada con el nomen iuris de proceso de
inconstitucionalidad por el Código Procesal Constitucional -Ley N° 28237- en concordancia con el
Proyecto de Reforma Constitucional elaborado por la Comisión de Constitución y aprobado en ese
extremo por el Pleno del Congreso de la República, por adecuadas consideraciones técnicojurídicas que no es menester explicar en el presente trabajo , es tal vez uno de los más
importantes mecanismos de control del poder en los sistemas democráticos modernos, que por
cierto no solamente constituye un instrumento de defensa de la Constitución frente a normas de
inferior jerarquía sino además en el medio para el fortalecimiento de la estructura del estado, ora
expulsando las leyes que difieren del orden constitucional ora desarrollando mecanismos que en
puridad de verdad se convierten en sendas acciones positivas en materia legislativa y judicial.
En ese sentido, la Sentencia N° 0006-2003-AI/TC que analizaremos, si bien trata sobre un tema
en concreto (la votación en el caso Manuel Lajo que lo despojó de su inmunidad y que concluyó en
su subsiguiente inhabilitación de su calidad de congresista), lo cierto es que el Tribunal desestima
el pedido de inconstitucionalidad pero interpreta e integra la norma legal (que permitió el
levantamiento del fuero parlamentario en contra del aludido congresista) con la Constitución para
establecer una suerte de mutación constitucional y, ergo, formular diversas exhortaciones al
parlamento.
2.- El control de la constitucionalidad
El control de la constitucionalidad de las leyes como materialización de la supremacía
constitucional y mecanismo de tensión del poder, es, como pone de relieve el profesor GARCIA
TOMA
"... parte del derecho constitucional que, teniendo como presupuestos la supremacía de la
constitución sobre cualquier otra norma del sistema jurídico y la necesidad de someter el ejercicio
de la fuerza estatal a la racionalidad del derecho, se ocupa de garantizar el pleno respeto de los
principios, valores y normas establecidas en el texto fundamental".
En efecto, un estado democrático constitucional comporta no solamente el establecimiento del
equilibrio de los poderes sino además un marco institucional que ponga en movimiento el sistema
dando realce a lo constitucional como garantía para la vigencia de la dignidad. Ello requiere un
verdadero sistema de control que elimine cualquier rastro de arbitrariedad en el funcionamiento del
Estado y en lo que respecta a las relaciones sociales.
Sin duda alguna, el control de la constitucionalidad de las normas significa hoy en día uno de los
instrumentos más importantes de tensión y de armonización del poder, y en ese sentido, su
valoración se da en la medida que en un Estado se preserve el sometimiento del hombre y de los
detentadores del poder al derecho y el derecho enarbole a la persona como fin supremo, tal como
reza el primer artículo de nuestra Carta Constitucional:
"La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado".
3. El control de la constitucionalidad de las leyes como expresión de la supremacía
constitucional y de la soberanía popular
El control de constitucionalidad de las leyes se materializa esencialmente mediante el proceso de
inconstitucionalidad, y es como nos recuerda RIVERA SANTIVAÑEZ
"... la acción política o jurisdiccional que tiene por finalidad garantizar la primacía de la
Constitución, la que debe ser acatada y cumplida por todos los órganos del poder público, los
gobernantes y gobernados, así como aplicada con preferencia a las leyes, decretos...".
Compartimos la idea del autor precitado en tanto en cuanto consideramos que el control de la
constitucionalidad de las leyes tiene un doble matiz que le da contenido político y jurisdiccional. Y
es político en su primera vertiente, en tanto en cuanto porque esa labor suele estar encomendada
a una instancia de origen político en su composición y !n sus decisiones como ocurre en España
por ejemplo, en donde la composición del -tribunal Constitucional no solo proviene de la
designación realizada por el parlamento sino además del poder ejecutivo, de suerte que sus
miembros representan las posiciones de poder que imperan en el Estado constitucional. Y también
se expone en sus decisiones por cuanto van a estar orientadas a efectuar un control de los actos
de poder mediante la evaluación de las leyes en el marco de la Constitución.
En ese rumbo, la Constitución Peruana de 1993 en su Artículo 201 prescribe que los magistrados
del Tribunal Constitucional (titular del control de:
"... son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del
número legal de sus miembros".
Esto conlleva a determinar un aspecto esencial, cual es, que la necesidad de establecer un
sistema de control de la constitucionalidad tenga un nivel superior de quienes van a conformar el
cuerpo, es decir, de personas adecuadas con la alta función que deben realizar. Ello implica que,
además de un acuerdo que resulte como corolario la mera selección de un juez, se elija a
ciudadanos connotados que ostenten no solo capacidad jurídica sino además aptitud de estadistas
por cuanto su misión va aparejada indisolublemente a la reflexión política. De manera que -como
apunta el profesor LANDA - para ser magistrado del Tribunal Constitucional:
"...se requiere más que un excelente jurista, se necesita un hombre que esté especializado en el
campo del Derecho Constitucional, inclusive con las cualidades de un hombre de Estado".
Es por ello que no obstante este control se encuentra a cargo de un organismo jurisdiccional y
sometido a procedimientos judiciales especiales, no es menos que como dice LOEWENSTEIN
“el control de la constitucionalidad es (sea), esencialmente, Control político y cuando se impone
frente a los detentadores del poder, es, en realidad, una decisión política”
Bajo esta óptica, el control de la constitucionalidad es una instancia sui generis orientado no sólo a
impartir justicia en armonía con los valores constitucionales sino además, tensionar y armonizar el
poder, de suerte que su ejercicio no termine por avasallar a las minorías parlamentarias en el
momento de la aprobación de una norma legal, y en esa misma línea, a la propia norma
constitucional; procurando, es verdad, la plena vigencia de un estado constitucional que tenga
como eje la dignidad de la persona, como ya lo adelantáramos.
En definitiva, debemos decir que el desarrollo del control de la constitucionalidad de las leyes hoy
en día apareja una doble vertiente: De un lado, el respeto a la soberanía popular como expresión
más sublime del pacto social en el sentido que el poder viene del pueblo, y como tal insufla el
aparato estadual y que en consecuencia debe procurar su preservación; y de otro, la supremacía
constitucional, que ya hemos puesto de relieve líneas arriba, como prevalencia de categoría
jurídica y de la revaloración de la persona humana como detentadora de derechos.
4. El modelo de control de constitucionalidad en el Perú
Ahora bien, la fórmula del control de la constitucionalidad de las leyes es, en el Perú, potestad de
un órgano exclusivo, de modo tal que nos incardinamos dentro de lo que se conoce en doctrina
como el modelo concentrado, a despecho del control difuso que, si bien también es una realidad
en nuestra sistemática, no opera de forma general y abstracta como en el primer caso, sino inter
pares, es decir para casos concretos y sobre quienes concurren a cuestionarla.
En ese rumbo, FERNANDEZ SEGAD0 refiere que se trata (para el caso español pero con mucha
similitud al nuestro), de un modelo de control concentrado en el que la jurisdicción se otorga a un
órgano "ad hoc", el Tribunal Constitucional. El modelo es, lógicamente, deudor del esquema
kelseniano.
En efecto, contamos con un Tribunal Constitucional como expresión del modelo concentrado de
jurisdicción constitucional, y que conoce en forma exclusiva los procesos de inconstitucionalidad.
Es por tal razón que la Constitución en el Artículo 201 inc. 1 estipula que corresponde al Tribunal
Constitucional:
"1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. ...".
En consecuencia, en materia de inconstitucionalidad que resulta de corte general y abstracta,
nuestro modelo constitucional que viene ya desde la Constitución de 1979, es de corte
concentrado pues otorga tal potestad en forma exclusiva a un solo órgano, concretamente, al
Tribunal Constitucional.
5. El proceso de inconstitucionalidad en el Perú
El proceso de inconstitucionalidad es el mecanismo de control abstracto por excelencia, y es en
donde se observan la coherencia legislativa en armonía al interés constitucional, pero que por ser
el origen de la norma en cuestión resultado de la actuación política, tampoco puede dejar de
observar las tensiones de este rubro que se apareen en el momento mediante, claro está, la
prevalencia de la supremacía constitucional. En efecto, son muy interesantes las opiniones de
BRAGE CAMAZAN0 cuando señala que:
"... es fácil imaginar que el carácter abstracto de la acción -al margen pues, de todo supuesto
particular de aplicación de la norma y de cualquier situación jurídica subjetiva-, así como la
naturaleza política de los órganos legitimados, lleva a que estos juicios tengan una Gran carga
política, y en ocasiones no sean más que una forma de prolongar, en la vía procesal, un
enfrentamiento entre mayorías v minorías parlamentarias, cuando es una de estas últimas la que
impugna la constitucionalidad de la lev, o entre centros de poder territorial".
Esto es innegable, se trata en cierto grado de una suerte de judicialización de la política, por
cuanto si bien lo que se va a examinar es eminentemente jurídico-constitucional, lo cierto es que
no deja de tener un fuerte contenido político. Es un tema sumamente delicado por cuanto es
posible vulnerar la frontera entre ambas muy fácilmente. Por ello, es muy importante la actuación
que deba realizar el Tribunal Constitucional.
En ese orden de ideas, es muy pertinente el pronunciamiento dado por este órgano constitucional
autónomo en recientes jurisprudencias:
"... la naturaleza jurisdiccional del Tribunal no es compatible con la evaluación de medidas
adoptadas bajo criterios de conveniencia o inconveniencia por los órganos de representación
política.
En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, el Tribunal juzga si una norma con rango de
leyes o no incompatible con la Constitución, y no si el legislador, al regular una materia dada, lo
hizo de la manera más conveniente. Al legislador le corresponde optar por cualquiera de las
medidas que, dentro del marco constitucional, se puedan dictar; en tanto que al Tribunal
Constitucional, velar porque esa opción no rebase el ordenamiento constitucional".
He allí una clara delimitación competencial, ya que el que ejercita el control de la
constitucionalidad si bien va a valorar la actividad política, lo objetivo de su función será
pronunciarse sobre el texto constitucional. De modo tal que la "political questions" no puede ser de
su incumbencia.
En efecto, de un somero análisis de las normas pertinentes podemos señalar que la acción de
inconstitucionalidad procede de acuerdo a lo que dispone el Art. 200 inciso 4 de la Constitución:
"... contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,
tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravenga la Constitución en la forma o en el fondo".
Esta es la base sobre la cual debe operar el control de la constitucionalidad en el Perú, de suerte
que su ejercicio no puede ir más allá de la norma constitucional, siendo la instancia encargada de
este control (en nuestro caso el Tribunal Constitucional) una especie de "guardián de la
Constitución". No se trata en consecuencia de un poder en sí, sino antes bien, de un satélite que
circunda a los poderes del Estado y que va a procurar que la actividad estatal se ejercite en
armonía con el poder constituyente, del cual resultará tributario.
Es esa la realidad, ya que el tope del control de la constitucionalidad es la Constitución, la cual no
puede alterar pero si interpretarla de acuerdo al sentimiento del constituyente cuando la norma
constitucional no sea precisa, más nada. De esta manera, evaluar la inconstitucionalidad o
constitucionalidad de una norma no nos conducirá a verificar si la supuesta contravención a la
Constitución es incompatible o no en términos de exclusión, de suerte que el mandato de la
Constitución y el de la Ley deben ser incompatibles entre sí.
En consecuencia, el proceso de inconstitucionalidad peruano es el mecanismo de la jurisdicción
constitucional que tiene por finalidad controlar la concordancia práctica con la Constitución de las
normas inferiores a la misma. Pero, este mecanismo impera no sobre todas las normas, sino sobre
las más importantes del ordenamiento jurídico, es decir, aquellas que tiene el rango de ley.
De cualquier forma, una cosa si es clara: al momento que el Tribunal Constitucional deba de
evaluar la norma cuestionada y valorarla con la norma constitucional para resolver un proceso de
inconstitucionalidad, deberá tener en cuenta, como nos recuerdan los profesores PALOMINO y
CARPIO:
"... la prevalencia del contenido teleológico de la Constitución, que si es instrumento de gobierno,
también y principalmente es restricción de poderes en amparo de la libertad... ".
En definitiva, este mecanismo de control realza los valores constitucionales que informan al
Estado constitucional, de tal manera que se convierte en un medio imprescindible hoy en día para
asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales y del ejercicio democrático del poder.
6. Las sentencias sobre inconstitucionalidad
Las sentencias de inconstitucionalidad solo pueden ser dadas por el Tribunal Constitucional que
conforme a la constitución se convierte en instancia única (ella excluyentemente conoce este tipo
de procesos, en claro apego al modelo concentrado). A contracorriente de lo que ocurre en los
casos de la jurisdicción difusa en donde la sentencia afecta únicamente a las partes en litigio; en el
caso de la inconstitucionalidad, es de carácter erga omnes, es decir, generalizada, de alcance
global, y vinculante a todos los poderes públicos.
Ahora bien, en la declaración de inconstitucionalidad, el pronunciamiento que el Tribunal
Constitucional realiza, como decisión inimpugnable, tiene como efecto subsiguiente la abrogación
de la ley o parte de ella que se considere inconstitucional. De suerte que no solo afecta a los que
la hubieran promovido sino a toda la ciudadanía como comunidad receptora de los mandatos de
los poderes públicos. y esto es innegable, por cuanto la propia ley tiene alcances generales, aún
se trate o esté destinada especialmente para un segmento o grupo de la sociedad. Verbigracia,
una ley de hidrocarburos si vulnera principios constitucionales sobre el medio ambiente al ser
declarado inconstitucional no sólo afectará a quienes explotan el medio ambiente o tengan
intereses directos en la materia, sino a todos como comunidad. O cuando una norma legal
específicamente intente adjudicar a un grupo de personas los bienes que poseen en desmedro de
aquellos que estando en iguales condiciones no logren beneficiarse, la afectación del principio de
igualdad podría parecerse mellada pero la medida si es razonable materializa un efecto general.
Ciertamente si esto es así, evidentemente la sentencia del Tribunal Constitucional, como decisión
final y que da el carácter de cosa juzgada en la materia, tiene diferentes matices de aquellas que
vinculan sólo a las partes en un conflicto. Ya que va más allá, pues termina por expulsar a la
norma inconstitucionalidad del ordenamiento jurídico.
Así pues, el Artículo 82 del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) explícita que:
"Las sentencia recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada,
vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la
fecha de su publicación ..".
De otra parte, otro tema en cuestión es perfilar desde el momento en que empieza a regir la
declaratoria de inconstitucionalidad. Al respecto, el Art. 204 de la Constitución prescribe que:
"No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional,
en todo o en parte, una norma legal".
De ello podemos concluir señalando que las sentencias del Tribunal Constitucional por regla
general, no tienen efecto retroactivo, es decir, no afectan a los hechos ni a las situaciones que
causaron estado en el pasado sino que rige para adelante, una vez publicada la decisión en el
diario oficial. Sin embargo, existen ciertas excepciones que la misma constitución estipula.
7. Los tipos de sentencias de inconstitucionalidad
Las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad pueden ser de diferentes tipos. Las
decisiones típicas son las que declaran la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma.
Pero existe además -como señala HUERTA GUERRERO :
"... otro tipo de decisiones que, ante normas que se presentan como incompatibles con la
Constitución, buscan evitar que se declare su inconstitucionalidad, a fin de no crear vacíos
normativos, garantizar la seguridad jurídica, etc; lo cual se consigue a través de una interpretación
creativa de las normas impugnadas".
Es lo que conocemos en doctrina como las sentencias "manipulativas" que tienen por finalidad
restablecer el orden constitucional vulnerado a través de la transformación del significado de la ley.
En ocasiones esta transformación puede llevarse a cabo mediante una reducción del alcance
normativo de la disposición legal impugnada, bien declarando la nulidad de una o varias palabras,
sin las cuales cambia radicalmente el contenido normativo del enunciado legal, bien eliminando
una de las normas que expresamente se derivan de la disposición impugnada. En otras, sin
embargo, la adecuación a la Constitución del precepto legal no puede llevarse a cabo a través de
una actividad ablatoria, sino antes al contrario mediante una actividad reconstructiva, o lo que es
igual, mediante un enriquecimiento del alcance normativo que presenta la disposición recurrida.
Así, el Tribunal Constitucional en la STC N° 010-2002-AI ha señalado al respecto siguiendo la
doctrina italiana que existen diferentes tipos de sentencias manipulativas que pueden clasificarse
en "estimatorias", "desestimatorias", "interpretativas", "aditivas", "sustitutivas" y "exhortativas":
"... Aún cuando en "cada país y casi cada autor, tienden a elaborar tipologías diferentes" de
sentencias (E. Aja y M. Gonzáles, "Conclusiones generales", en Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el legislador en la Europa actual, A riel, Barcelona, 1998, pág. 275),
tradicionalmente, según se acoja o rechace el petitorio de la demanda, las sentencias del Tribunal
Constitucional pueden clasificarse en sentencias "estimatorias" o "desestimatorias"; sin embargo,
el dinámico contexto social de nuestro país ha obligado a este Colegiado, como a su turno lo
hicieron otros tribunales análogos al nuestro (como los de Italia, España y Alemania), a dictar
resoluciones que en cierta medida se apartan de esta distinción clásica, innovando de ese modo la
tipología de sus sentencias.
Es el caso de las sentencias denominadas interpretativas. Mediante tales sentencias, los
tribunales constitucionales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el
ordenamiento jurídico. Son abundantes los testimonios de las ventajas de esta clase de sentencias
en el derecho y la jurisprudencia constitucional comparados, ya que, además, permiten disipar las
incoherencias, galimatías, antinomias o confusiones que puedan contener normas con fuerza o
rango de ley.
Las sentencias interpretativas, cuyo fallo se pronuncia fundamentalmente respecto al contenido
normativo,
pueden
ser,
a
su
vez,
estimatorias
y
desestimatorias.
Mediante ellas se dispone que una disposición legal no es inconstitucional si es que ésta puede
ser interpretada conforme a la Constitución. Como tal, presupone la existencia, en una disposición
legal, de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitución
y la otra incompatible con ella.
En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que la disposición legal no será declarada
inconstitucional en la medida en que se la interprete en el sentido que es conforme a la
Constitución.
Por el contrario, mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad
de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo ("en la parte en la que
no prevé que (...)'J que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a la
Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino sólo
de la omisión, de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio
comprender dentro de la disposición aquello omitido.
A diferencia de estas, las sentencias sustitutivas se caracterizan por el hecho de que con ellas el
Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé una
determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso, la decisión sustitutiva se compone de dos
partes diferentes: una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición
legal impugnada, y otra que la "reconstruye", a través de la cual el Tribunal Constitucional procede
a dotar, a la misma disposición, de un contenido diferente, de acuerdo con los principios
constitucionales vulnerados. Tales decisiones -las aditivas y las sustitutivas-, en realidad, no
innovan el ordenamiento jurídico, si es que con ello se quiere expresar el acto por el cual el Poder
Legislativo innova el ordenamiento jurídico "escribiendo" y poniendo en vigencia nuevas
disposiciones legales, pues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad para
hacerlo.
Finalmente, también existen las sentencias exhortativas, que son aquellas en virtud de las cuales,
al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, sin
embargo, el Tribunal Constitucional solo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador
para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el
vicio meramente declarado (y no sancionado).
En cualquiera de los casos, detrás de dichas sentencias se halla la necesidad de no crear vacíos
legislativos o generar peores efectos que los que se podrían producir con la declaración de la
inconstitucionalidad de una disposición legal. Al igual que cualquier sentencia constitucional, ellas
también vinculan a los poderes públicos, y si bien no determinan un plazo concreto o determinado
dentro del cual deba subsanarse la omisión, sin embargo, transcurrido un plazo de tiempo
razonable, a propósito de la protección de derechos constitucionales, pueden alcanzar por
completo sus efectos estimatorios, hasta ahora solo condicionados
8.- La sentencia N° 0006-2003-AI/TC del Tribunal Constitucional
La sentencia N° 0006-2003-AI/TC constituye un referente sumamente importante que marca la
vinculación entre el poder legislativo con el Tribunal Constitucional. En efecto, la sentencia de 1 de
diciembre de 2003 recaída en el expediente de marras, resolvió la acción de inconstitucionalidad
interpuesta por 65 Congresistas que solicitaban la declaración de inconstitucionalidad del inciso j)
del artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República, alegando que el mismo supone un
desconocimiento de la institución de la inmunidad parlamentaria y que vulnera los artículos 93°,
99° Y 100° de la Constitución, dado que establece que basta una mayoría simple de los presentes
en un pleno del Congreso para aprobar una acusación constitucional contra uno de sus miembros,
despojarlo de su inmunidad para ser sometido a un proceso judicial e, incluso, suspenderlo en sus
funciones, inhabilitarlo o destituirlo; agregando que el actual texto de la disposición impugnada ha
dado lugar a que se sostenga que no es necesaria la mayoría calificada exigida por el artículo 16°
del propio Reglamento congresal para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, toda vez
que la acusación constitucional permitiría dar lugar a un procedimiento distinto del establecido en
este artículo, por lo que consideran que el artículo 16° y el inciso j) del artículo 89° del Reglamento
del Congreso deben ser analizados en conjunto.
Asimismo, los recurrentes solicitaban que se declare la nulidad de la Resolución N.o 018-98-99CR, de fecha 2 de julio de 1999, que declaró ha lugar a la formación de causa contra el ex
congresista Manuel Lajo Lazo, aduciendo que tal disposición materializó la vulneración de los
artículos 93°, 99° Y 100° de la Carta Fundamental, puesto que fue aprobada con 41 votos en una
sesión en la que estuvieron presentes 84 congresistas hábiles, a pesar de que para alcanzar una
mayoría calificada se requerían 48 votos, si se restan los miembros de la Comisión Permanente.
9.- Los problemas constitucionalmente relevantes
Debe precisarse que aunque los demandantes se referían al caso concreto del ex congresista don
Manuel Lajo Lazo quien fuera suspendido en sus funciones parlamentarias para ser procesado
penalmente ante la Corte Suprema de Justicia, con el voto de 41 de los 84 Congresistas presentes
en la sesión respectiva, el análisis que contiene la sentencia va más allá del propio petitorio de la
misma, v advierte que la Constitución tiene vacíos e incoherencias sobre el tema estructural de los
procedimientos de levantamiento del fuero v de la acusación constitucional. que deben ser
remediados.
En ese sentido, si bien el TC desestima el petitorio, integra la variopinta estipulación de votos para
los casos en cuestión y formula seis exhortaciones al Congreso de la República con la finalidad de
homogeneizar dichos procedimientos al espíritu de la constitución.
Primer problema constitucional: exigencia de un minimun de votos para la procedencia del
antejuicio político y del levantamiento la inmunidad parlamentaria
La sentencia en comento precisa cada una de las líneas que diferencian y vinculan a las
instituciones del antejuicio y de la inmunidad parlamentaria. Ciertamente el Tribunal Constitucional
consideró que las diferencias entre ambas instituciones son:
"... entre la prerrogativa funcional del ante juicio político y la inmunidad parlamentaria pueden
establecerse diferencias de orden formal y material. Las primeras señalan que mientras todos los
funcionarios que gozan de inmunidad (artículo 93°, 161° Y 201° de la Constitución), tienen, a su
vez, la prerrogativa de antejuicio (artículo 99°), no todos los que son titulares de ésta, lo son de la
inmunidad. Por otra parte, mientras la inmunidad parlamentaria tiene vigencia desde que es
elegido en el cargo hasta un mes después de haber cesado (artículo 93°), la prerrogativa funcional
de antejuicio permanece vigente hasta 5 años después de haber cesado en el cargo (artículo 99°).
Desde una perspectiva material, a diferencia de lo que ocurre con el privilegio del antejuicio
político, en el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no
asume un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de contenido político en la
acusación. En estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad penal del
recurrente, sino, tan sólo, descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse encubiertos en
una denuncia de "mera apariencia penal"".
No obstante el Tribunal Constitución adujo que a pesar de esas diferencias hay rasgos similares
entre ambas. Así:
"... en lo que atañe al privilegio funcional de los altos dignatarios del Estado, tanto el procedimiento
regulado en el artículo 16° del Reglamento del Congreso (levantamiento de la inmunidad
parlamentaria) como el regulado en el artículo 89° de la misma norma (antejuicio político), tienen
un
objeto
sustancialmente
análogo;
a saber, la proscripción de ser procesados penalmente sin haber sido previamente despojados de
la prerrogativa funcional en un procedimiento seguido en el seno del Legislativo".
Es allí precisamente donde aparece el primer problema constitucional ya que mientras para el
levantamiento de la inmunidad parlamentaria el Artículo 16° del Reglamento del Congreso exige
expresamente la votación conforme de la mitad más uno del número legal de congresistas, en el
inciso j) del Artículo 89° del mismo cuerpo normativo que regula el antejuicio no se estipula cual es
el número de votos necesarios para proceder al levantamiento de la prerrogativa funcional que
supone el derecho a un antejuicio político.
Segundo problema constitucional: Potestad del Congreso para aplicar sanciones por los delitos
declarados como tales por el Poder Judicial
Por otra parte, se discutió los alcances del inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso y
su relación con el artículo 100° de la Constitución, que faculta al Congreso, sin participación de la
Comisión Permanente, para imponer al funcionario público las sanciones de suspensión,
destitución y/o habilitación hasta por 10 años para ejercer cualquier función pública.
Este problema no solo resulta de la confrontación de una norma legal con la Constitución sino de
entre la Constitución, de modo tal que el tema en cuestión supera el mero control de la
constitucionalidad ya que el problema va a profundizar en la prevalencia de una norma
constitucional sobre otra.
Tercer problema constitucional: El antejuicio no puede dar lugar a la afectación de la
independencia y autonomía del Poder Judicial y del Ministerio Público
El TC consideró que no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del
antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la independencia y autonomía de los
poderes públicos encargados, por antonomasia, de la persecución e investigación e investigación
del delito. Por ello, observó con preocupación lo expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo
100° de la Constitución. El primer párrafo establece: "En caso de resolución acusatoria de
contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de
cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente". Por su parte, el tercero
prevé: "Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni
reducir los términos de la acusación del Congreso".
El TC acogió que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre
los que sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho
principio no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone
la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada
una de las instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno
puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio público en el desenvolvimiento de
las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159°; menos aún puede aceptarse
la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional
(incisos 1 y 2 del artículo 139°), la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de
instrucción y de conducir la etapa investigativa del proceso.
Como en el punto anterior la cuestión materia de inconstitucionalidad se encuentra en sede
constitucional. Ello obliga a que la determinación adoptada por el Tribunal Constitucional adopte
una postura lógica-constitucional.
Cuarto problema constitucional: El juicio político: procedimiento y votación necesaria para
acusar y sancionar
El Tribunal Constitucional advirtió que aún no se ha previsto en el ordenamiento la votación
necesaria para aplicar las sanciones previstas en el primer párrafo del artículo 100° de la
Constitución, en los casos de juicios políticos. Dicha omisión ni siquiera se encuentra prevista en
el ordenamiento para casos sustancialmente análogos. Al mismo tiempo, advirtió que esa omisión
podía desencadenar aplicaciones irrazonables de las sanciones previstas en el artículo 100°. Para
ello consideró que se tenga en cuenta que los artículos 157° y 161° de la Constitución establecen
que para la remoción de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del
Pueblo se requiere el voto conforme de los 2/3 del número legal de los miembros.
Asimismo, el Tribunal Constitucional señalo en cuanto al procedimiento para el juicio político que
éste no se encontraba regulado sino por el del antejuicio, no obstante ser distintos no solo en su
forma sino inclusive en su valuación para su procedencia. En efecto, mientras que para el
antejuicio es oportuno una votación no menor de la mitad más uno del número legal de miembros;
en el caso del juicio político, es imperativo que la aprobación de la sanción requiera el voto
favorable de, por lo menos, 2/3 del número de congresistas, sin participación de la Comisión
Permanente.
Quinto problema constitucional: La vacancia presidencial por permanente incapacidad moral o
física
El Tribunal Constitucional sobre la vacancia presidencial consideró que por tratarse de la más alta
investidura del sistema democrático, la defenestración del presidente como resultado de una
permanente incapacidad moral o física debe cualificar su votación en un término no menor a los
2/3 del número legal de miembros del Congreso. Esta previsión recomendada por el Tribunal no
tiene ningún soporte constitucional ni legal, de modo tal que el TC ejercita aquí su función de
control yendo inclusive a estatuir positivamente consideraciones tradicionalmente de competencia
del legislador.
Sexto problema constitucional: La extensión de las prerrogativas del antejuicio y juicio político a
otros altos funcionarios
El TC, igualmente, observó que los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe del RENIEC
no cuentan con la prerrogativa del antejuicio político, no obstante ser funcionarios públicos de la
mayor importancia en un Estado democrático de derecho, teniendo la obligación de "asegurar que
las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y que los
escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por
votación directa" (artículo 1760 del la Constitución). Por ello, nuevamente el Tribunal
Constitucional exhortó al Congreso de la República a reformar el artículo 990 de la Constitución,
incluyendo a los mencionados funcionarios del sistema electoral entre aquellos dignatarios que
gozan del privilegio de antejuicio político, o, en su caso, incluyendo una disposición que permita
ampliar el privilegio de antejuicio a aquellos funcionarios que la ley establezca, tal como lo hiciera
el artículo 1830 de la Constitución de 1979.
11.El holding en la sentencia
Como escribe MAGALONI ,el holding es la parte específica de la opinión en la que el tribunal
decide la cuestión de derecho que tiene enfrente, esto es, la regla o principio que establece el
tribunal para decidir el caso. En términos prácticos, el holding es la respuesta que el tribunal da a
las partes respecto a la cuestión jurídica que el caso plantea.
Así, podemos señalar que en la sentencia que estudiamos el holding se constituye en el
establecimiento de mayorías cualificadas para los temas vinculados al antejuicio político, el juicio
político y la vacancia presidencial.
12.Apreciación critica del contenido de la sentencia examinada
En materia de inconstitucionalidad nosotros creemos que el TC tiene una función legislativa
negativa tal como lo diseñara Kelsen y fuera recepcionada en el Perú en la Carta de 1979
esencialmente por la propuesta de Javier Valle Riestra.
Ahora bien, evidentemente el desarrollo de los Tribunales Constitucionales han marcado esta
característica primigenia para pasar a ejercer como señala EGUIGUREN una función
"paralegislativa".
En efecto, rompiendo el esquema tradicional de los tres poderes, como bien advierte Capelletti, los
órganos de control constitucional parten de la premisa o de la presunción de que el legislador, a
través de su eventual mayoría, puede ser el principal enemigo o el primer violador de la
Constitución. Y en eso reside la tarea central del magistrado constitucional: en recordarle, a las
eventuales mayorías, que las leyes deben alinearse en función de los principios esenciales de una
Carta y que no pueden ni deben distorsionar la Constitución
Ciertamente, ese modo de control de la constitucionalidad es un punto en el que estamos de
acuerdo. El tema pasa por tamizar esa potestad del TC de manipular mediante sus sentencias el
texto constitucional. Por ello, creemos que el uso de este tipo de sentencias debe ser excepcional
de modo tal que no rompa el normal desempeño de cada una de las instituciones del Estado.
Concretamente, en lo que concierne a la sentencia en estudio era evidente que la desrregulación
constitucional en determinadas instituciones frente a otras que si tienen una normatividad
adecuada, hacía necesario que el TC pueda valorar esa omisión o descuido del legislador. Ello
permitió que el TC en principio exigiera un nivel de votos para la procedencia de la vacancia
presidencial por incapacidad permanente. Hasta aquí estamos de acuerdo, pero en lo que no
creemos oportuno es en que el TC establezca cual debe ser ese mínimo para la procedencia de la
vacancia, que corresponde en exclusiva al parlamento, tal como lo ha manifestado en alguna
oportunidad Domingo García Belaunde, ya que se trata de una-consideración eminente política.
Otro aspecto de este mismo nivel es la confrontación que hace el TC entre la norma constitucional
(Art. 100) que establece el procedimiento del antejuicio y la autonomía del Ministerio Público (Art.
159). El TC aquí olvida que el tema en nuestra historia constitucional no ha sido del todo claro, en
todo caso al decir en otras formulas legales que "el acusado quedará a juicio conforme a ley" es
prácticamente lo mismo que decir, como lo hace la Carta de 1993 que "el Ministerio Público
deberá denunciar y el Juez deberá instruir" de modo imperativo.
No obstante, sabemos que en un Estado Constitucional las funciones de cada poder deben estar
delimitadas, pero no podría impedirse a nuestro criterio esta previsión si el legislador lo quiere así.
Inclusive el profesor Rubio Correa ha manifestado que superar esta deficiencia podría realizarse
obviando al Ministerio Público en este proceso, lo cual pues da cuenta que no se trata de
superposición de funciones sino sobre todo de un medio diferenciado en la búsqueda de la
responsabilidad de los gobernantes.
También es importante la posición del TC para aceptar que en la Carta de 1993 cohabiten dos
institutos diferentes, por un lado el antejuicio y por otro el juicio político. Esa postura de
clarificación es oportuna de modo tal que cierra una discusión al respecto, pero que deja abierta
aún la posibilidad de regularla habida cuenta que no existe procedimiento específico para su
implementación sino mediante el uso del procedimiento para el antejuicio.
Finalmente, es innegable que el Estado Constitucional requiere de mecanismos factibles para que
los gobernantes no solamente tengan de parte de Estado las garantías necesarias para el
cumplimiento de sus funciones, sino además deben cohabitar mecanismos de control
verdaderamente efectivos. Por ello, estipular reglas concretas y razonables es un medio de
control.
Sin embargo, hoy en día más allá de estas previsiones constitucionales, un hecho es insoslayable,
y es que las prerrogativas deben ser excepcionales, mal hace el TC en pretender ampliar el
antejuicio a otros funcionarios como el Jefe de la Onpe por ejemplo.
El estado actual se funda sobre la base del principio de igualdad ante la ley, de modo tal que todos
podemos ser pasibles de sanción. Si esto es así evidentemente que las prerrogativas deben
contener exigencias y limitaciones. Algunos consideran inclusive que las resoluciones del
parlamento pueden ser evaluadas por el TC cuando haya una manifiesta violación del debido
proceso. Nosotros creemos que esto podría ser viable, sin embargo consideramos que la labor del
TC debe ser siempre en tendencia a evitar trasuntar más allá de sus típicas funciones, y si y solo
si se constituye en el último remedio, la generación una actitud proactiva como lo ha hecho en la
sentencia que se glosa, en donde si bien instruye en materia constitucional lo cierto es que en
algunos temas resulta excesiva, al menos así lo creemos.